Costituzione di S.p.A. e S.r.l.: come nasce una società di capitali

La legge richiede che l’atto costitutivo sia redatto in forma di atto pubblico e che contenga tutti gli elementi indicati nell’art. 2328 c.c..
Il primo elemento è l’identificazione dei soci, con indicazione del nome e cognome oppure della denominazione nel caso di persone giuridiche, nonché data e luogo di nascita o Stato di costituzione, domicilio e cittadinanza. Quando il socio è una persona giuridica, viene di regola riportata la formula “costituita ed esistente in…”.
La prassi non ammette che il domicilio dei soci venga fissato presso la sede sociale, considerandosi illegittima una clausola di questo tipo; è invece ammissibile rinviare al libro soci per l’indicazione dei domicili (Orientamenti Societari Triveneto DA1). La cittadinanza può assumere rilievo ai fini della legittimazione, specialmente con riferimento alle norme sulla reciprocità ex art. 16 disp. att. c.c.

Un altro elemento fondamentale è la denominazione. La società può avere una denominazione e una sigla, ma non più denominazioni o più sigle (Orientamenti Societari Triveneto CA1). Inoltre, non rientra tra i poteri di controllo del notaio quello di verificare l’eventuale interferenza con diritti di esclusiva altrui in tema di ditte individuali o collettive (Orientamenti Societari Triveneto CA5). La denominazione non è autonomamente cedibile, a meno che la cessione non avvenga nell’ambito di operazioni straordinarie come la fusione per incorporazione. È possibile includere nella denominazione il nome di un soggetto estraneo, purché questi abbia espresso il proprio consenso: questa interpretazione è confermata dalla Cassazione del 2003, n. 11129, che ha ritenuto illegittimo inserire il cognome di un soggetto terzo non imprenditore che non abbia autorizzato l’uso del suo nome.

L’atto costitutivo deve poi indicare la sede sociale, limitandosi al Comune. La modifica dell’indirizzo all’interno dello stesso Comune non costituisce modifica statutaria, in base all’art. 111-ter disp. att. c.c.. Pertanto se la società in un secondo momento vorrà cambiare indirizzo all’interno dello stesso Comune, potrà farlo senza rivolgersi ad un notaio; saranno gli amministratori a depositare l’apposita dichiarazione presso il registro delle imprese .
La sede principale deve essere unica.
Le sedi secondarie rientrano nelle competenze dell’assemblea straordinaria, anche se lo statuto può attribuire tale potere all’organo amministrativo ai sensi dell’art. 2365 comma 2 c.c., fermo restando che la delibera deve comunque rispettare le formalità dell’art. 2436 c.c.

Altro elemento essenziale è l’oggetto sociale, che deve essere specifico, lecito e determinato. È necessario indicare con chiarezza le attività che la società intende svolgere, precisando se si tratti di attività commerciali, industriali, finanziarie, agricole o di servizi. La prassi ammette oggetti plurimi ed eterogenei, purché non siano così ampi da risultare indeterminati (Orientamenti Societari Triveneto GA2). È frequente l’inserimento di una clausola che consenta di svolgere attività mobiliari, immobiliari e finanziarie in via strumentale o complementare, purché nel rispetto dell’art. 2361 c.c., secondo cui l’assunzione di partecipazioni non può alterare sostanzialmente l’oggetto sociale.

L’atto costitutivo deve prevedere anche la durata della società. Se non viene indicata, la società si considera a tempo determinato (Orientamenti Societari Triveneto HH1). La durata a tempo indeterminato comporta il diritto di recesso dei soci ai sensi dell’art. 2437 comma 3 c.c..
È legittimo stabilire durate particolarmente lunghe (Orientamenti Societari Triveneto FA1). Secondo la Cassazione 2020, n. 4716, non ha diritto di recesso il socio che intenda recedere ai sensi dell’art. 2437 comma 3 c.c. per il solo fatto che la società abbia una durata così lunga da superare presumibilmente la vita dei soci. La Cassazione 2022, n. 6280 ha inoltre chiarito che la deliberazione con cui una società passa da durata a tempo indeterminato a durata a tempo determinato non attribuisce un autonomo diritto di recesso al socio.

L’atto costitutivo deve indicare l’ammontare del capitale sociale, il cui minimo è fissato dall’art. 2327 c.c. in 50.000 euro. La questione della congruità del capitale rispetto all’oggetto sociale è discussa: secondo una tesi, il capitale dovrebbe essere adeguato; secondo la tesi preferibile, non vi è alcun obbligo in tal senso, non potendo il notaio esprimere valutazioni di merito (Orientamenti Societari Triveneto GA8).

La partecipazione del socio deve essere rappresentata da azioni, come dispone il primo comma dell’art. 2346 c.c., norma inderogabile che distingue la S.p.A. dalla S.r.l. L’atto costitutivo indica il numero delle azioni, l’eventuale valore nominale, le caratteristiche e la loro circolazione, normalmente disciplinata nello statuto.

L’atto deve inoltre contenere il valore attribuito ai beni o crediti conferiti in natura, secondo gli artt. 2342 e 2343 c.c.

Non è indispensabile la disciplina sulla ripartizione degli utili, perché in assenza si applica l’art. 2350 c.c., ovvero una ripartizione proporzionale degli utili netti.
Non è possibile derogare all’art. 2433 c.c. prevedendo la distribuzione automatica degli utili senza delibera assembleare, ma è teoricamente possibile introdurre una clausola che richiami il sistema dell’art. 2262 c.c., previsto per le società di persone, secondo cui l’approvazione del bilancio comporta il diritto alla distribuzione.
Questa è un importante differenza tra società di persone e società di capitali: nelle società di persone, infatti, l’approvazione del bilancio comporta un automatico diritto alla distribuzione degli utili; nelle società di capitali, invece, oltre all’approvazione del bilancio è necessario che l’assemblea deliberi altresì la distribuzione degli utili. 

Sono poi indicati eventuali benefici ai promotori o ai soci fondatori, e vanno disciplinati gli organi di amministrazione e controllo, indicando sistema, numero degli amministratori e poteri, nonché chi ha la rappresentanza. Giurisprudenza e dottrina hanno chiarito che lo statuto possa prevedere un unico modello di amministrazione, tra quelli indicati dalla legge, ovvero tradizionale, dualistico o monistico (Consiglio Notarile di Milano, Massime Commissione Società, Massima n. 17, Orientamenti Societari Triveneto HC1), ma la Cassazione 2003, n. 16496 ha ammesso la clausola che lascia all’assemblea ordinaria la scelta tra amministratore unico o consiglio di amministrazione. È possibile anche indicare una forbice numerica.
Analogamente, è ammesso lasciare all’assemblea la scelta se attribuire il controllo contabile al collegio sindacale, ad un revisore oppure ad una società di revisione (Milano, Massima n.18).
I primi amministratori e sindaci devono rilasciare la dichiarazione prevista dal nuovo art. 2383 comma 1 c.c., relativa all’insussistenza delle cause di ineleggibilità di cui all’art. 2382 c.c. e delle eventuali interdizioni adottate in uno Stato membro UE.

La prassi inserisce anche la data di chiusura dell’esercizio sociale. È possibile che i soci deroghino il primo anno alla normale annualità degli esercizi sociali onde evitare la redazione di bilanci infra-annuali non significativi, per una durata massima di 15 mesi (Milano, Massima n. VII, 16, 116, Orientamenti Societari Triveneto AA7)

Infine, è necessario indicare le spese per la costituzione poste a carico della costituenda società. 

Quanto allo statuto, il comma 2 dell’art. 2328 c.c. prevede che costituisca parte integrante dell’atto costitutivo e, in caso di contrasto, prevalga su di esso. È controverso se debba essere riportato integralmente in calce o possa essere allegato. La tesi preferibile, sostenuta dalla massima CNN n. 5557/S-2005, ammette l’allegazione dello statuto senza che esso debba rivestire la forma dell’atto pubblico, potendosi anche dispensare la lettura ai sensi dell’art. 51 n. 8 l. 1913 n. 89 (Legge Notarile).