Il Contratto Preliminare
Il contratto preliminare è un accordo con cui le parti si impegnano a concludere in futuro un contratto definitivo. Il preliminare può essere bilaterale, come di solito accade, per cui entrambe le parti contraenti si obbligano alla futura conclusione del contratto definitivo, oppure unilaterale, per cui una sola parte si obbliga e l’altra rimane titolare della facoltà di concludere il contratto.
Il preliminare unilaterale non deve essere tuttavia confuso con il contratto di opzione, nel quale una parte si obbliga a mantenere ferma una proposta a favore dell’altra, che avrà facoltà di accettarla o meno. In caso di preliminare unilaterale, infatti, entrambi i contraenti devono concludere il contratto definitivo affinché si producano gli effetti. Nel caso del contratto di opzione è il solo oblato che conclude il negozio di accettazione della proposta e lo comunica successivamente al proponente.
Il preliminare è un contratto che produce effetti obbligatori. Se, ad esempio, le parti si obbligano a concludere un contratto di compravendita, con il preliminare non si trasferisce la proprietà, ma si obbligano le parti a trasferirla in un successivo momento: ciascuna parte potrà pretendere che l’altra stipuli il contratto definitivo nei termini pattuiti.
Natura e Funzione
Il preliminare è funzionale a preparare e garantire la futura stipula del contratto definitivo, dando tempo alle parti di regolare alcuni aspetti (ottenimento di un mutuo, verifiche urbanistiche o catastali, ecc.) senza rinunciare alla sicurezza dell’accordo già raggiunto.
Può avere ad oggetto qualsiasi tipo di contratto, purché sia valido e determinato nei suoi elementi essenziali.
I requisiti, come in ogni contratto, sono:
- L’accordo delle parti;
- La causa del contratto, ovvero assicurare alle parti la conclusione del contratto definitivo;
- La forma, di cui si tratterà in seguito;
- L’oggetto, che consiste in un facere, ovvero concludere il contratto definitivo;
Il contratto preliminare è dunque un contratto autonomo e distinto dal corrispondente contratto definitivo, che costituisce un suo adempimento. Secondo una parte della dottrina, infatti, il contratto definitivo avrebbe una doppia causa; da un lato avrebbe causa solutoria, e dall’altro invece avrebbe la causa tipica del contratto che si deve concludere.
Forma
Se il contratto definitivo deve avere una forma particolare, anche il preliminare deve rispettare la stessa forma (art. 1351 del Codice Civile).
Nel caso di un preliminare di compravendita di un immobile, pertanto, le parti possono decidere se sottoscrivere una scrittura privata, di solito attraverso l’aiuto dell’agenzia di mediazione di riferimento, oppure se addivenire alla conclusione di un preliminare nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. In tale ultimo caso le parti possono altresì beneficiare dei vantaggi che offre la trascrizione del contratto preliminare (vedi in seguito).
La trascrizione del contratto preliminare
La trascrizione del preliminare nei registri immobiliari (art. 2645-bis c.c.) è possibile solo quando le parti hanno concluso il preliminare nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, cioè con l’ausilio di un notaio, e quando il preliminare ha per oggetto il trasferimento della proprietà o altro diritto reale su un bene o su beni immobili.
La trascrizione del contratto preliminare produce il cd. effetto prenotativo. Immaginiamo infatti un promittente venditore disonesto che abbia prima promesso di vendere il bene ad un soggetto, Tizio, e che poi l’abbia invece venduto a Caio. Tizio può riottenere il bene solo se ha trascritto il suo contratto preliminare. Infatti, potrà concludere il contratto definitivo con il venditore, oppure ottenere una sentenza del giudice che produca gli effetti del contratto definitivo (art. 2932 c.c.).
L’effetto prenotativo non ha tuttavia durata illimitata nel tempo. La legge dispone una durata massima di tre anni dalla trascrizione del contratto preliminare, e comunque non oltre un anno dalla data prevista per il definitivo.
La sentenza costitutiva ex articolo 2932 del Codice Civile
Il contraente che subisce l’inadempimento dell’altro può chiedere al giudice una sentenza costitutiva che produce i medesimi effetti della conclusione del contratto definitivo.
Questo strumento offre una grande tutela alle parti contraenti ma, bisogna stare attenti, non sempre è esperibile.
Non è possibile, infatti, ottenere la sentenza costitutiva del giudice quando il bene promesso in vendita è stato alienato a terzi, salvo gli effetti della trascrizione menzionati sopra. Altresì non è possibile ottenere la sentenza costitutiva quando il bene è abusivo e non possono essere prodotte in giudizio le relative menzioni urbanistiche. Un altro caso, ad esempio, è l’ipotesi in cui il promittente venditore abbia promesso di vendere un bene che fa parte della comunione legale con il coniuge. Siccome il bene non è interamente di sua proprietà, non si può obbligare l’altro coniuge, che non era parte contraente nel preliminare, ad adempiere ad un obbligo che egli o ella non ha contratto.
Per tutti questi motivi è molto importante avvalersi della consulenza di un notaio, di modo che il medesimo possa consigliare le parti e compiere tutti quegli accertamenti necessari ed opportuni ad evitare situazioni spiacevoli in seguito.
Ovviamente alla parte lesa corrisponderà in ogni caso sempre una tutela obbligatoria, ovvero il risarcimento del danno subito.
Caparra e clausole accessorie
Nel preliminare è estremamente comune la presenza di una caparra confirmatoria. Si tratta di un negozio collegato al contratto preliminare, avente natura reale.
La natura reale comporta che il contratto si perfezioni non solo tramite l’accordo delle parti, ma necessariamente attraverso la consegna di una somma di denaro o altre cose fungibili.
La caparra risponde a due grandi esigenze: ha una funzione di acconto sul prezzo, nonché una funzione di indennizzo nel caso di inadempimento.
La disciplina è infatti la seguente: una parte consegna all’altra, al momento della conclusione del contratto preliminare, una somma di denaro.
Se la parte che ha consegnato la somma è inadempiente, l’altra ha una scelta: recedere dal contratto e tenersi la caparra; domandare l’esecuzione in forma specifica, ove possibile, e il risarcimento dei danni; domandare la risoluzione del contratto e il risarcimento dei danni.
Viceversa, se è la parte che ha ricevuto la caparra ad essere inadempiente, l’altra potrà recedere dal contratto e ottenere il doppio della caparra versata. In alternativa avrà sempre la possibilità di ottenere l’esecuzione in forma specifica o la risoluzione del contratto e il relativo risarcimento del danno.
La caparra deve essere proporzionata alla funzione che assolve e non possa essere pertanto eccessivamente onerosa. Si ritiene infatti che il giudice possa ridurre l’ammontare della caparra. La Corte Costituzionale con ordinanza n. 77 del 2014, infatti, ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale del 1385 comma 2 c.c., con riferimento all’art.3 Cost., affermando in un obiter dictum che è riconosciuto al giudice il potere di dichiarare ex officio nullo un contratto contenente una caparra confirmatoria eccessivamente onerosa.
Il preliminare può altresì essere dotato di condizioni, sospensive o risolutive, che fanno produrre o risolvere gli effetti di un contratto al verificarsi di un determinato evento. Un esempio molto frequente è l’apposizione di una condizione sospensiva all’ottenimento da parte dell’acquirente dell’approvazione del mutuo.
Preliminare per sé o per persona da nominare
Il preliminare può essere dotato della clausola “per sé o per persona da nominare” ai sensi dell’art. 1401 del Codice Civile secondo il quale “una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto.”
Si tratta di una clausola diffusa nei preliminari per una ragione fiscale. Infatti, ai sensi di legge la nomina deve essere effettuata entro tre giorni, salvo deroga delle parti. Se tuttavia le parti scelgono un termine più lungo la nomina dovrà pagare le stesse imposte previste per l’atto principale (art. 32 del Testo Unico sull’Imposta di Registro). Se questa avvenisse in un contratto definitivo, significherebbe che si dovrebbe assolvere all’imposta proporzionale per due volte, al momento del contratto e al successivo momento della nomina.
Nel preliminare, invece, è previsto l’assolvimento dell’imposta fissa di registro, per cui in caso di nomina successiva l’esborso dovuto sarà solamente di un’altra imposta fissa.
Una volta avvenuta la nomina, sarà il cd. electus a stipulare direttamente il contratto definitivo.
In caso di preliminare trascritto, la trascrizione del preliminare sarà effettuata contro il promittente alienante e a favore dello stipulante; la trascrizione della nomina sarà effettuata contro lo stipulante e a favore dell’electus; infine, la trascrizione del definitivo avverrà contro il promittente e a favore dell’electus.
Il preliminare a effetti anticipati
Il preliminare, come indicato, produce solo effetti obbligatori, ovvero obbliga le parti a concludere un contratto definitivo in un momento successivo.
Può succedere, tuttavia, che i contraenti abbiano la necessità di anticipare alcuni di questi effetti. Immaginiamo un promissario acquirente che abbia necessità di ottenere la consegna del bene per effettuare dei lavori in casa; oppure un promittente alienante che abbia la necessità di avere liquidità e quindi richieda, già al momento del preliminare, il pagamento del prezzo, in tutto o in parte.
Secondo una parte della dottrina in questi casi si dovrebbe ritenere che le parti abbiano inteso stipulare un vero e proprio contratto definitivo, aderendo alla tesi per la quale il contratto deve essere interpretato guardando alla vera intenzione delle parti e non al nomen che è stato attribuito al negozio.
La Cassazione a Sezioni Unite con sentenza n. 12634/2008 ha affermato quanto segue:
- la consegna del bene non vale come possesso ma mera detenzione; si tratterebbe di un contratto di comodato collegato al contratto preliminare e avente ad oggetto il bene consegnato;
- le somme anticipate hanno natura giuridica di contratto di mutuo gratuito accessorio al preliminare.
Successive pronunce hanno poi confermato che gli effetti traslativi, ovvero il passaggio di proprietà, sono prodotti dal contratto definitivo.
Fattispecie particolari di contratto preliminare – Preliminare di contratti reali
Il preliminare è un contratto di tipo generale, applicabile a qualsiasi tipo di contratto definitivo, salvo eccezioni. Ci si è interrogati sulla possibilità di concludere contratti preliminari aventi ad oggetto la futura conclusione di un contratto reale, ovvero un contratto che per perfezionarsi richiede necessariamente non solo l’accordo delle parti ma anche la consegna dei beni.
La tesi più accreditata è quella favorevole. Infatti, il legislatore ne prevede anche una fattispecie tipica all’art. 1822 del Codice Civile. Alcuni autori, tuttavia, ritengono che la necessità della consegna impedisca di ottenere la sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 del Codice Civile e che pertanto l’unico rimedio sia quello di una tutela obbligatoria di risarcimento del danno.
Fattispecie particolari di contratto preliminare – Preliminare di donazione
Diversa risposta si deve invece dare al caso di preliminare di contratto di donazione. Non è infatti possibile obbligarsi a concludere una futura donazione, proprio perché quella donazione mancherebbe di un elemento strutturale: il cd. animus donandi.
Fattispecie particolari di contratto preliminare – Preliminare di contratto di società
La giurisprudenza ritiene invece ammissibile il preliminare di contratto di società, a patto ovviamente che il medesimo sia provvisto di tutti gli elementi essenziali del tipo sociale scelto.